A sucessão de uma empresa por outra é fenômeno corriqueiro nas relações econômicas.
Também é bastante comum que as execuções fiscais ajuizadas contra a antecessora sejam redirecionadas para a sucessora, com base no art. 129 do Código Tributário Nacional (CTN).
Em situações assim, como a prescrição tributária se aplica?
Como ela afeta a sucessora?
A disciplina do CTN
No caput do art. 174, o CTN prevê que o prazo prescricional da execução fiscal se inicia a partir da data da constituição definitiva do crédito tributário.
Como o crédito tributário pode ser formalizado de diferentes maneiras, o que deve ser entendido por “data da sua constituição definitiva” varia conforme o caso.
No caso de sucessão tributária, defendemos que o art. 174 se aplica da seguinte forma:
Nos termos do art. 129 do CTN, a responsabilidade por sucessão tributária abrange tanto os créditos definitivamente constituídos quanto os créditos em curso de constituição à data dos atos que caracterizam a sucessão e os créditos constituídos posteriormente aos mesmos atos, mas relativos a obrigações tributárias surgidas anteriormente. Ou seja: a responsabilidade nasce a partir da sucessão.
O critério adotado pelo caput do art. 174 do CTN é o de que a prescrição se inicia a partir do momento em que o devedor pode ser integralmente responsabilizado pela dívida tributária. Isso ocorre, nos casos regulares, a partir da constituição definitiva do crédito tributário; e, nos casos em que há alegação de sucessão tributária, a partir da referida sucessão.
A razão de ser do art. 174 do CTN é impedir que determinado devedor possa ser surpreendido a qualquer tempo pela cobrança judicial de crédito tributário.
Por isso, quando se trata do devedor original, o termo inicial do prazo é a data da constituição definitiva do crédito tributário contra ele, momento no qual o crédito passou a ser exigível; e, quando se trata do devedor responsável em virtude do fenômeno da sucessão tributária, o termo inicial do prazo é o momento da sucessão (quando o crédito passa a ser exigível do sucessor).
A conclusão é reforçada, ademais, pelos arts. 3º e 142 do CTN, que dão ao Fisco o poder-dever de apurar os fatos e agir conforme os ditames legais.[1] O termo inicial, assim, só pode ser o momento em que era possível ao Fisco constatar a sucessão e promover o redirecionamento.
O “princípio” da actio nata
Comumente chamada de “princípio”, a actio nata é uma expressão utilizada em Direito Tributário para se referir às condições de fruição de um determinado direito processual – e, por consequência, ao termo inicial do prazo para exercer esse direito.
Essencialmente, a expressão quer significar que “só pode haver extinção de direito em razão da inércia, se tal direito puder ser exercido.”[2]
Não é, contudo, um “princípio” nos sentidos tradicionais da palavra, mas um conceito decorrente de uma interpretação lógica do Direito – tão lógica que Lon Fuller, autor do famoso “Caso dos Exploradores de Cavernas”, afirmou que qualquer sistema jurídico precisa observar a máxima de que as normas não devem exigir condutas para além da capacidade das pessoas afetadas.[3]
A aplicação da máxima também conduz à tese de que o prazo prescricional tem início na data a partir da qual o Fisco pode exercer o seu direito processual de imputar o débito por responsabilidade em sucessão.
A jurisprudência do STJ
O redirecionamento da execução fiscal é um gênero do qual são espécies tanto o redirecionamento para empresa sucessora quanto o redirecionamento para administrador(es). Esta última é a situação mais comum, o que se reflete na jurisprudência, bem mais farta quanto a esse tipo de situação.
Sobre o tema, formou-se jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido que o prazo prescricional para o redirecionamento da execução contra o sócio começa com a citação da pessoa jurídica.[4]
No REsp 1.095.687/SP, o mesmo STJ, por outro lado, entendeu que a citação da pessoa jurídica não deve ser o termo a quo, pois “elege situação desvinculada da inércia que implacavelmente deva ser atribuída à parte credora” (decisão por maioria de votos).[5]
Considerando a situação de sucessão tributária, de fato ou de direito, o termo inicial sempre será o da data em que a sucessão ocorreu (momento em que nasce a responsabilidade por sucessão).
Afinal, como a Fazenda detém o poder-dever de fiscalizar, é a partir daí que se inicia a possível inércia atribuível à parte credora.
[1] A expressão “poder-dever de fiscalizar” foi utilizada, v.g., pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) no Acórdão 3802-001.074 (3ª Seção, 2ª Turma Especial, j. 26/11/2012, publ. 26/11/2012) (“O Fisco verificou irregularidades na compensação, constituindo o crédito tributário, antes de encerrado o prazo decadencial, cumprindo assim o seu poder-dever de fiscalizar as operações realizadas pelo contribuinte e efetuando o lançamento, que é ato vinculado e obrigatório.”). Sobre os arts. 3º e 142 do CTN em geral, ver: BALEEIRO, Aliomar; DERZI, Misabel (atualizadora). Direito Tributário Brasileiro. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.30-37, 1179-1188.
[2] Assim ela foi definida, com acerto e grande capacidade de síntese, pelo Conselho de Contribuintes de Minas Gerais. Cf. CCMG, 3ª Câmara, Acórdão: 20.108/11/3ª, PTA/AI 01.000169450-32, Impugnação 40.010129431-42, p.3.
[3] FULLER, Lon. The Morality of Law. New Haven: Yale University Press, 1964, p.39.
[4] São muitos os acórdãos neste sentido: REsp 205.887, REsp 595.979/SP, REsp 401.456/SP, REsp 615.926/RJ, AgRg no REsp 646.190/RS, REsp 975.691/RS, dentre outros.
[5] STJ, 2ª Turma, REsp 1095687/SP, Rel. Min. Castro Meira, Rel. p/ o acórdão Min. Herman Benjamin, j.15/12/2009, publ. DJe 08/10/2010 RSTJ vol. 221 p. 406.
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